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法律硕士论文质量与案例研究:现状考察与改善建议——基于83篇“惩罚性赔偿”——选自《中国法学教育研究》2017年第1辑“教指委委员论坛”栏目

作者:  信息来源:  发布时间:2018-07-03 10:22:22  点击数:  [打印此页 关闭此页]

    李友根,男,浙江温岭人,教育部高等学校法学类专业教学指导委员会委员,1967年11月19日出生。
    1983年考入南京大学法律系本科;1987年毕业并进入南京大学生法律系攻读法学硕士学位,师从李乾亨教授、丁邦开教授。1990年3月毕业后留校任教至今;其间1999年9月至2002年6月在中国人民大学法学院在职攻读经济法学博士学位,师从刘文华教授。2002年7月获法学博士学位。曾任南京大学法学院院长

    内容摘要:中国知网所收录的2014—2015年期间以“惩罚性赔偿”为标题的83篇法学硕士、法律硕士学位论文具体内容表明,法律类研究生学位论文在选题来源方面偏重制度研究,研究思路上存在着立法论的偏好,对于中国司法案例关注甚少,而对于外国文献的研读则较为肤浅,从而论文质量尚有很大的提升空间。其中重要的原因在于案例研究意识的匮乏与案例研究能力的欠缺。因此,为了提高法律硕士论文水平和法律硕士培养质量,应当将案例研究方法与能力确立为法律硕士教学的重要内容,当然也需要教师在教学理念、案例研究能力等方面的转变。
    关键词:法律硕士论文质量案例研究惩罚性赔偿

    一、问题的提出
    自我国1995年建立法律硕士专业学位教育以来,在规模迅速发展、毕业生大批进入社会、专业学位教育的影响不断扩大的同时,法学教育界、司法实务界、法律硕士研究生们以及社会各界对学位体制、培养机制、课程体系、培养质量、就业前景等也一直进行着反思、改进、讨论、质疑甚至批判,而法律硕士研究生毕业论文的质量就是其中一个焦点问题。从现有学术文献的公开评价来看,似乎有一种毕业论文质量较差的印象。例如,有学者统计了某法学院2014年参加论文答辩的132位法律硕士的学位论文,发现在论文送审阶段有124篇论文(占9394%)需要程度不同的修改才能参加答辩,而在最终参加答辩的126位法律硕士中还有28人的论文(占2222%)需要重大修改。夏新华、周洋:“法律硕士学位论文存在的问题及写作的规范化”,载《时代法学》2015年第4期。参与法律硕士研究生教学、论文指导以及参加过本校及其他学校法律硕士研究生论文评阅或答辩的教师们,可能也会有这样的总体感受与印象。
    但是个别学校的数据可能反映不出全国的整体情形,不同选题的学位论文也具有学科的特殊性,而教师个人的主观感受也不一定全面与客观,因此考察法律硕士学位论文的质量还需要新的角度与方法,尤其是因为学位论文质量评价的至关重要性——在我国研究生教育的制度设计中,学位论文具有特别重要的地位,一定程度上是研究生教育质量在学校阶段的综合体现与全面反映——因此学位论文的质量应当成为观察、分析、评估研究生教育质量的核心内容。
    为此,笔者准备以内在的视角去深入考察学位论文的质量问题:选择某一个特定法律领域中的主题,搜集全国范围内各法学院研究生的所有相关学位论文,在认真研读的基础上,从专业的角度给予整体性的考察与分析,并就所发现的问题探讨其背后的原因,最后从提高、改善学位论文质量的角度,对法律硕士研究生教育提出一些意见与建议。
    二、方法的说明
    (一)学位论文主题为“惩罚性赔偿”
    在考察研究生学位论文的水平与质量时,特别是当这一考察是服务于发现问题、寻求对策这一目标时,不能简单地从外在的视角去分析一篇论文的学术规范、语言表述与篇章结构,而是要深入学位论文的研究领域,从内在的视角去考察论文的具体内容与分析思路,进而分析论文作者的写作态度、写作水平以及知识功底、研究方法等问题。而且,鉴于当今信息时代文献资料搜集的便利性,对学位论文的考察还必须要立足于全国范围内的大数据背景,即要收集阅读所有的相关主题论文,方能真正对某一特定论文进行客观的评价与分析。
    因此,这就要求学位论文的考察评价者必须对该主题有充分的资料占有与研究基础,方能“居高临下”地对相关学位论文的质量进行把握与评价。由于笔者近年来在教学研究中一直关注惩罚性赔偿问题,也发表了相关的论文,对国内外该领域的立法、司法与学术研究的文献资料有较为丰富的收集整理,因此也有一定的积累与基础可以对有关以惩罚性赔偿为主题的学位论文进行考察与分析。
为此,笔者在中国知网优秀硕士论文库中,以“惩罚性赔偿”为主题进行搜索,获得了1370多篇法律类研究生学位论文。
    (二)学位论文作者包括法学硕士与法律硕士
    本文的主题虽然是探讨法律硕士研究生的学位论文质量,但在收集与研读时,仍然将法学硕士学位论文也一并纳入,并未刻意地加以区分。这一选择的主要考虑有两个因素:其一,通过后文的分析可以发现,至少在学位论文的写作方面,所谓法律硕士与法学硕士在培养目标(即应用型与研究型)、培养类型(即专业学位与学术学位)等方面的区别实际上是不存在的,因此将法学硕士的学位论文一并纳入分析的视野,并不影响我国硕士学位论文质量的总体评价,而且可以增加分析的样本数量;其二,将两类学位论文统一进行分析,有助于反思长期以来人们的一个认识误区,即认为法学硕士的学术水平优于法律硕士,从而也有助于法学硕士培养机制、培养方法等方面的改革与完善。
    (三)学位论文的撰写时间为近两年
    在1370多篇惩罚性赔偿领域的学位论文中,笔者仅选择了2014年和2015年两年内标题含有“惩罚性赔偿”字样的学位论文,共计83篇。这一方面是基于时间、精力的考虑,笔者短时间内不可能全部阅读如此巨大数量的学位论文,而且这83篇论文实际上也已经具有了充分的代表性。另一方面则是近两年的立法、司法实务与学术研究为惩罚性赔偿的学位论文写作提供了丰富的文献支撑,从而更有利于考察我国研究生的学位论文质量与写作水平。具体而言:
    第一,2013年《消费者权益保护法》的修订、2014年《食品安全法》和《商标法》的修订,立法者不仅继续肯定了惩罚性赔偿制度,而且大幅度地提高了惩罚性赔偿的额度(包括倍数提高和最低赔偿额制度的建立),因此无论是立法过程中广泛的社会讨论和学术研究,还是司法实践中对于此类案件更广泛的审理裁判,都使该问题成为社会热点与学术焦点。
    第二,2014年1月1日起,最高人民法院建立的裁判文书网开始发布全国各地各级人民法院的生效裁判文书,任何人均可免费登录该网站阅读、浏览裁判文书全文,从而更为方便地获得案例素材,使研究生们在撰写惩罚性赔偿的学位论文时,除了以往的北大法宝、法意等案例库外,有了更为丰富而全面的案例资源支撑。
    第三,自2010年建立案例指导制度以来,最高人民法院分别于2013年11月和2014年1月发布了第17号指导案例和第23号指导案例,分别涉及汽车欺诈销售适用《消费者权益保护法》第49条进行加倍赔偿、消费者明知食品不符合食品安全标准而购买并援引《食品安全法》第96条要求10倍赔偿的问题,不仅表明惩罚性赔偿问题是最高司法机关所关注的重要问题,更为学术研究包括硕士论文写作提供了很好的选题。
    (四)必要的补充说明
    本文作者所阅读、分析的学位论文,均来自于中国知网的公开数据库,在下文的分析过程中,为了保障、强调资料来源的准确性并尊重学术规范,不可避免地需要援引具体的学位论文,并在脚注中标出作者的姓名和所属学校,也会在相关表格中用列表说明有关统计数据。但这些分析与评论既不是评估与排名,也不是对特定学校、特定学生的学术判断。
    此外,尤其需要特别声明的是,下文的分析与研究是基于这样的基本假定与立场的,即所有的学位论文不存在剽窃、抄袭,都是论文作者独立阅读、参考、撰写的结果。因此,下文的分析不能被理解为笔者对这些论文作者的学术态度、学术水平、学术规范的怀疑与指控。
    三、现状的考察
    (一)学位论文的总体分布情况
    83篇学位论文中法学硕士论文与法律硕士论文基本上各占一半,具体分布如下:

    法学硕士40篇法律硕士43篇
    民商
    法学经济
    法学知识
    产权环境
    法学理论
    法学比较
    法学非法本法本在职
    248412132101

    由此可见,在学术类法学硕士的二级学科中,除了法律史、宪法行政法学、刑事法学、诉讼法学、军事法学、国际法学几个学科与惩罚性赔偿主题没有直接的联系外,其他学科均有研究生撰写惩罚性赔偿的学位论文。而大部分学校并未将在职法律硕士的学位论文授权中国知网发布,因此仅收录1篇。
    由于有些学校并未将其研究生的学位论文授权中国知网发布,有些学校则由于其研究生这两年没有撰写以惩罚性赔偿为标题的论文,因此83篇来自47所学校的学位论文并未包括全国所有拥有硕士学位和专业学位授权点的学校。但从下表可以看出,这些学校具有一定的广泛性和代表性,足以反映我国法学类研究生毕业论文的全貌。

    论文作者所在学校篇数
    华东政法大学10
    吉林大学5
    东北财大学5
    广东外语外贸大学3
    重庆大学3
    西南政法大学3

    有2篇论文的学校共有13所:广西师范大学、上海大学、华南理工大学、北京交通大学、西北大学、南京师范大学、云南大学、广东财经大学、中国政法大学、华侨大学、郑州大学、安徽大学、辽宁大学。
    有1篇论文的学校共有28所:湘潭大学、清华大学、天津商业大学、北方工业大学、烟台大学、黑龙江大学、湖南师范大学、扬州大学、西安建筑科技大学、山东师范大学、首都经贸大学、西北师范大学、西南财经大学、浙江师范大学、宁夏大学、厦门大学、上海社科院、苏州大学、河北大学、江西师范大学、新疆师范大学、天津师范大学、广西民族大学、中国海洋大学、中国青年政治学院、大连海事大学、中国社会科学院、内蒙古大学。
    由此可见,83篇学位论文作者的所在单位既有综合性大学,也有师范类大学、理工类大学、财经类大学;既有部属院校,也有地方院校;既有985大学,也有211大学和普通大学。全面地反映了我国法学研究生教育的整体格局。
    (二)论文题目与篇章结构的制度研究偏好
    就83篇论文的题目与讨论的主要问题而言,可以分为下列几类:
    主题内容篇数主题内容篇数
    惩罚性赔偿整体研究11知识产权与惩罚性赔偿4
    惩罚性赔偿法理研究8专利、商标或著作权与惩罚性赔偿16
    消费者法与惩罚性赔偿13其他领域的惩罚性赔偿31

    其中有31篇研究“其他领域的惩罚性赔偿”的论文,分别涉及旅游法、食品安全法、保险法、劳动法、商品房买卖、产品责任法、环境法、医疗侵权、反垄断法、合同法、侵权法,主要内容基本都是该领域惩罚性赔偿的构建、适用或者完善问题。
    所谓“惩罚性赔偿的整体研究”,基本上都是以“惩罚性赔偿研究”、“惩罚性赔偿制度研究”、“我国惩罚性赔偿制度研究”或“论我国惩罚性赔偿制度的完善”等为论文题目。“惩罚性赔偿的法理研究”则以惩罚性赔偿中的某一法理问题为标题和研究对象,如“惩罚性赔偿的程序机理”、“惩罚性赔偿的法理分析”、“惩罚性赔偿的法经济学分析”、“惩罚性赔偿的合理性”等为标题。“消费者法与惩罚性赔偿”一类的学位论文,则大多以“论我国消费者权益保护法中的惩罚性赔偿制度”、“消费者惩罚性赔偿请求权”、“知假买假适用惩罚性赔偿制度研究”等为标题。“知识产权与惩罚性赔偿”类的学位论文,或者是以“论我国知识产权领域惩罚性赔偿制度的完善”、“知识产权惩罚性赔偿制度研究”为标题,或者是以“论商标法中的惩罚性赔偿”、“论我国专利侵权惩罚性赔偿制度的构建”、“著作权惩罚性赔偿制度研究”为标题。
    由此可见,在83篇学位论文中,绝大部分论文都是以惩罚性赔偿制度作为研究对象,可以说是一种长期以来普遍存在的制度研究的论文类型。即使从题目上似乎是问题研究的论文,实际上仍然是一种制度研究。例如,在一篇题为“惩罚性赔偿的法经济学分析”的法学理论硕士学位论文中,其引言部分提出了作者的思路是:“拟借助经济分析的工具对惩罚性赔偿适用的正当性进行分析论证,以此来明确惩罚性赔偿在我国适用的应然范围,指出我国现行法律关于惩罚性赔偿规定存在的问题和不足,并为我国设立惩罚性赔偿基金的制度构想提供理论依据。”然而,从该论文的篇章结构可以发现,这实际上仍然是一篇制度研究的论文:第一部分是“惩罚性赔偿的历史渊源及其责任性质”(包括内涵、历史渊源、责任性质三部分内容),第二部分是“惩罚性赔偿的约束条件”(包括惩罚性赔偿的目的、约束惩罚性赔偿激励作用的因素等内容),第三部分是“域外惩罚性赔偿的一般考察”(包括适用范围、适用条件、赔偿额度的确定、适用的相关考虑因素),第四部分是“我国惩罚性赔偿的规定及其完善”(包括我国惩罚性赔偿立法及其存在的问题,如适用范围有限、适用条件苛刻、赔偿标准不合理、赔偿数额不明确,以及完善的建议),第五部分是“惩罚性赔偿公益基金的制度构建”。而所谓的经济分析工具实质上就是用交易成本、最大化、均衡、效率等词语替换或解释相关法律概念,更与后面几部分内容没有什么关系。秦爱珠:《惩罚性赔偿的法经济学分析》,江西师范大学2014年硕士学位论文。
    而这样的内容结构几乎是83篇学位论文(除了极少数几篇外)中绝大部分论文的普遍状况,均由引言、概述、外国介绍、我国现状、存在问题、完善对策、结论等部分组成。
    例如,在标题为“惩罚性赔偿制度”一类的学位论文中,其典型的结构是:引言、惩罚性赔偿制度理论概述、惩罚性赔偿制度的历史沿革、各国惩罚性赔偿制度的比较研究、在我国建立惩罚性赔偿制度的重要性和可行性、我国惩罚性赔偿制度存在的立法缺陷及立法建议、结语。参见王汝昀:《惩罚性赔偿制度研究》,华东政法大学2014年硕士学位论文。
    在概述部分,一般先介绍惩罚性赔偿的几种定义(例如美国侵权法重述、布莱克法律辞典、王利明教授、杨立新教授、金福海教授等的定义)、性质(公法责任还是私法责任抑或经济法责任)、功能(惩罚、威慑、补偿、激励等)、特点(与补偿性赔偿、罚款、罚金、惩罚性违约金等的区别)。
    在历史沿革和外国的介绍与比较部分,一般从古代的起源、英国的判例谈到美国的发展、大陆法系国家的拒绝以及德国(在人格侵权、知识产权、劳动等领域)的有限接受后,再总结其启示部分。
    在我国建立惩罚性赔偿制度的重要性、必要性或正当性部分,一般先介绍该领域所存在的严重状况(例如消费者利益严重受损、知识产权侵权的严重性等),现行补偿性赔偿所存在的不足(难以弥补原告的各种损失),现行行政处罚与刑事制裁的不足(如罚款很低或者罚款的适用概率低等),惩罚性赔偿制度功能对于弥补上述缺陷的重要意义,进而得出结论。
我国惩罚性赔偿立法现状与缺陷这一部分,往往针对主体范围界定、客体范围适用、赔偿基数确定、倍数强制规定等进行分析与批判,重在强调这一制度的缺陷。
    (三)研究思路的立法论偏好
    通过上述学位论文题目与篇章结构的介绍,我们可以发现这些论文反映出典型的立法论研究偏好与特点,即论文的立足点与核心内容是在分析我国现行惩罚性赔偿制度的缺陷后,提出建立或完善我国制度的建议与对策。
    这种以立法论为主要研究思路的偏好最为典型与极端的反映是针对刚刚制定和实施的法律规定。例如,2013年12月25日全国人大常委会修订了《消费者权益保护法》(其中的亮点之一是惩罚性赔偿制度),并于2014年3月15日起实施。对于这一修改,诸多的学位论文不是去研讨如何解释、适用与落实这一修改后的制度,而仍然是将重点放在分析制度的缺陷、寻求完善的对策上。一篇写作完成时间为2014年4月、题目为《论消费者权益保护中的惩罚性赔偿制度》的法律硕士学位论文,在介绍惩罚性赔偿的基本理念、我国消费者保护引入惩罚性赔偿的重要性和必要性、惩罚性赔偿的域外考察和我国惩罚性赔偿现状后,重点探讨了我国消费者权益保护中惩罚性赔偿的不足(包括主体概念不明确、主观过错范围狭窄、惩罚性赔偿金不合理),并提出了完善的对策建议。参见汪诚东:《论消费者权益保护中的惩罚性赔偿制度》,重庆大学2014年硕士学位论文。而此后的学位论文则更是如此:“修改后的制度存在哪些缺陷,该怎样去完善,是本文的研究重点。”刘璐:《论消费者权益保护中的惩罚性赔偿制度》,东北财经大学2015年硕士学位论文,第1页。
    立法论研究思路对于尚未建立惩罚性赔偿制度的法律领域本来是具有特别重要的意义的,需要作者进行严密的论文写作,进而为立法者提供有益的建议与充分的论证。但是在诸多学位论文中,普遍存在的是一种过于简单化的论证与写作。例如,由于我国现行法律尚未在相关领域(如环境侵权、专利侵权等)建立惩罚性赔偿制度,有些学位论文的主题就是这些领域惩罚性赔偿制度的建立,是一种典型的立法论课题,其选题当然是具有重要意义的。但是,作者们往往基于概述(介绍环境侵权与惩罚性赔偿的基本知识)、必要性与可行性(介绍环境污染的严重性和其他法律惩罚性赔偿制度的实践)、制度构建这样一种论文框架而进行单一进路的叙述,却忽略了这样一些基本问题的分析:为何现行法律制度没有采用惩罚性赔偿?环境污染严重情形的本质原因是行政执法不力还是受害人追究动力不足?提高罚款额度是否足以解决现状?特别是这些论文未能对惩罚性赔偿与罚款的关系作深入的讨论,从而使得有关论证难以具有说服力,而后的制度构建也就纯粹的自说自话了。例如陈茂义:《我国环境侵权惩罚性赔偿制度研究》,广东外语外贸大学2015年硕士学位论文;贾飞萍:《我国环境侵权惩罚性赔偿制度的构建研究》,西安建筑科技大学2015年硕士学位论文;高丽珺:《我国环境侵权引入惩罚性赔偿制度研究》,宁夏大学2014年硕士学位论文。
    学位论文中体现的立法论研究特点,是对现行法律规定缺陷的分析以及基于此而提出的立法建议或完善对策,至于在法律修改或制度完善以前,司法实务中如何加以解释与适用,则基本上不加分析与讨论。由此在阅读若干篇学位论文后,读者可能会得出这样一种印象,即任何法律规定都是存在缺陷因而需要完善的。例如,最高人民法院2003年发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定:“具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”对于被理解为惩罚性赔偿的“不超过购房款一倍”这一数额的规定,有的学位论文批评道:“这是一个裁定的且弹性的条款,且弹性竟是1%到100%,因此赔偿金标准过于笼统,与《消法》中的规定相差甚远。……虽然表面上看起来会有利于个案的公正,然而在赋予法官如此大的自由裁量权的同时,避无可避地也会导致司法腐败的发生,这必将会影响整个司法公正。”管莹:《我国商品房买卖中惩罚性赔偿制度研究》,广东外语外贸大学2014年硕士学位论文,第15页。对于《消费者权益保护法》第55条规定的“商品价款3倍的赔偿”或《食品安全法》规定的“商品价款10倍的赔偿”,则又被指责为过于僵化,不能适应现实生活中各种复杂的情况,没有给法官以具体案件具体判断的自由裁量权。“这种一刀切的方法违背了公平的理论,严重违反了责任和过错相应的侵权之基本原则。”“法官没有裁量空间,法官无法对案情进行自由科学地行使自由裁量权。”邓振均:《我国惩罚性赔偿金计算标准的立法研究》,吉林大学2014年硕士学位论文,第5、7页。
    (四)援引中国司法案例的严重匮乏
    立法论研究是法学研究的重要内容,也是法学界服务于法治建设的重要方面。但是,立法论研究并非简单地从外部论证立法内容的必要性、重要性,更需要从内部论证其正当性,而且这种正当性的论证不仅需要考察法律制度体系的内在协调性,更需要对于相关制度实际运行的经验教训的总结。而对于着眼于制度完善、修改的立法论研究来说,既有行政执法与司法审判的经验教训,更应当是研究的基本素材与关注重点。因此,即使开展真正意义上的有价值的立法论研究,也应当是建立在解释论研究的基础之上。
    惩罚性赔偿制度的研究就是如此。从1993年制定《消费者权益保护法》以来,我国的惩罚性赔偿制度已经实行了二十多年,行政执法与司法审判所处理的此类案件非常丰富,也充满着争议与困惑。仅以《食品安全法》第96条惩罚性赔偿规定的司法适用为例,该条规定:“违反本法规定,造成人身、财产或者其他损害的,依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款10倍的赔偿金。”北京大学的王成教授在2012年发表的论文中搜集了24起案例,据此对该制度的实际作用进行了实证研究;王成:“食品安全法十倍赔偿条款司法适用的实证考察”,载《北京行政学院学报》2012年第5期。2013年笔者也在北大法宝上搜集到了88件涉及食品安全法10倍赔偿条款的裁判文书。至于与惩罚性赔偿有关的所有案例,更是不计其数。笔者在中国裁判文书网上,以“惩罚性赔偿”进行裁判文书的全文搜索发现,2014年以来的裁判文书中涉及惩罚性赔偿的就有3560件(访问时间为2016年7月26日)。可以想见,惩罚性赔偿的司法裁判案例是何其丰富,更遑论知假买假的王海现象类案件在实务界、理论界所引起的分歧与激烈争论。
    显然,以我国惩罚性赔偿制度的修改完善为主题的学位论文,本来应当是充满大量的上述司法案例的研讨。然而,十分遗憾的是,在笔者研读了83篇学位论文后,难以置信地发现,这些论文所涉及、援引的中国司法案例基本上为零!
    总体上,有关惩罚性赔偿的论述,无论是分析现状的不足(例如有些论文认为消费者概念界定不清、外延太窄而没有包括单位、适用领域不广、数额固定不灵活等),还是提出完善的建议,均无任何对中国司法案例的援引。如杨文惠:《论消费者权益保护中惩罚性赔偿制度的完善》,东北财经大学2015年硕士学位论文。即使提及了某些现象,也只是援用媒体的报道资料而未查阅相关司法判决去分析法官的结论与理由。更有一些论文,无视如此丰富的司法案例,却虚构、杜撰一些例子来分析惩罚性赔偿制度中的问题。例如刘璐:《论消费者权益保护中的惩罚性赔偿制度》,东北财经大学2015年硕士学位论文。
    有些论文虽然在其研究方法部分的介绍中意识到案例研究的方法,如:“引用国内外的相关判例,剖析其裁判的法律依据,并逐步归纳出适合我国惩罚性赔偿制度的规则。”但是,通读该论文全文,真正分析援引国内的案例只有两起,而且仅仅只是通过商标侵权案、著作权侵权案为例说明补偿性赔偿制度下赔偿额不足,用于论证我国知识产权领域应当引入惩罚性赔偿制度。参见陆垠廷:《我国民事惩罚性赔偿制度研究》,广西师范大学2015年硕士学位论文,第2、14页。
    令人欣喜的是,有几篇学位论文对于中国司法案例的关注、重视、援引以及研究是值得充分肯定的。例如,有一篇论文以最高人民法院第23号指导案例为对象,研究知假买假者的法律适用问题;张乐陶:《知假买假行为适用惩罚性赔偿的问题研究:以最高法院23号指导案例为研究》,扬州大学2015年硕士学位论文。有一篇论文搜集了北大法宝上有关《商标法》第63条惩罚性赔偿的84起案件的裁判文书,并据此研究了司法实务中大量采用法定赔偿而甚少采用惩罚性赔偿的现状、成因与完善对策;王彦君:《我国商标侵权惩罚性赔偿适用研究》,华东政法大学2015年硕士学位论文。还有一篇论文,作者在北大法宝上搜集整理了2010年以来依据旧商标法审理的商标侵权案件224件、依据新商标法处理的商标侵权案件73件,并据此研究商标侵权赔偿额的司法实务问题。宋文玲:《商标侵权适用惩罚性赔偿之探析》,清华大学2015年硕士学位论文。此外,还有些论文也运用所搜集的案例来分析论证有关观点与问题,虽然案例的运用在整篇学位论文的写作中所起到的作用各不相同。例如参见张洁磊:《惩罚性赔偿的程序机理:以美国法为视角》,烟台大学2014年硕士学位论文;夏慧:《惩罚性赔偿制度的合理性》,中国社会科学院2014年硕士学位论文;王秀丽:《旅游法中的惩罚性赔偿的适用》,重庆大学2015年硕士学位论文;刘云峰:《论我国食品安全惩罚性赔偿》,西南财经大学2014年硕士学位论文等。当然,这些论文在83篇学位论文中虽谈不上凤毛麟角,所占比例也是非常之低的。
    上述情形,与有学者对特定法学院某一年度全部法律硕士学位论文的总体考查结论是相一致的。据统计,某法学院2014年春季、冬季两次论文答辩的法律硕士研究生(含非法本、法本和在职)共132篇学位论文中,纯学术性论文117篇,案例研究的学位论文只有11篇,调研报告形式的学位论文仅4篇。夏新华、周洋:“法律硕士学位论文存在的问题及写作的规范化”,载《时代法学》2015年第4期。
    (五)对国外文献的肤浅了解
    众所周知,现代意义上的惩罚性赔偿制度,起源于英国而发达于美国(尤其是20世纪60年代以后),我国1993年《消费者权益保护法》第49条的惩罚性赔偿一定程度上也是借鉴美国的制度实践而建立的,因此,研究我国的惩罚性赔偿制度,离不开对美国制度、实践、理论的研究、比较及其经验教训的借鉴与吸收。“制定《消费者权益保护法》时……借鉴美国惩罚性赔偿制度,规定了第49条,其立法目的是要动员一切受欺诈的消费者同经营者的欺诈行为作斗争。”参见梁慧星:“消费者权益保护法第49条的解释适用”,载梁慧星主编《民商法论丛》(第20卷),金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第401页。国内早期研究惩罚性赔偿的重要论文与著作,均建立在对美国文献的大量阅读与研究基础之上。特别是,王利明教授在“惩罚性赔偿研究”一文的脚注中援引了21篇美国学者的论文和9个美国判例,载《中国社会科学》2000年第4期。同样,83篇学位论文中也有大量的论文在脚注和参考文献中援引了美国的判例与论著资料,以更好地理解、研究我国的惩罚性赔偿制度。
    然而,笔者在阅读这些学位论文中,却发现这些论文的作者对外国文献的研读存在较大的问题。
    第一,对美国法院特别是美国联邦最高法院有关惩罚性赔偿的判例关注、研读与援引非常匮乏。作为判例法传统的代表性国家,判例尤其是最高法院的判例是美国法律渊源的重要组成部分,尤其惩罚性赔偿制度本身就是普通法传统中依靠判例逐渐积累形成的。可以说,离开判例谈美国的惩罚性赔偿,认识必然是肤浅甚至错误的。详见李友根:“惩罚性赔偿制度的中国模式研究”,载《法制与社会发展》2015年第6期。自20世纪80年代以来,美国最高法院审理的惩罚性赔偿案件,最为典型的就有9起,见下表。
    年份案件编号案件简称补偿性
    赔偿惩罚性
    赔偿最终裁判结果
    1989年492US257Browning51万600万维持
    1991年499US1Haslip20万80万维持
    1993年509US443TXO19万1000万维持
    1994年512US415Honda92万500万推翻
    1996年517US559BMW4千200万推翻
    2001年532US424Cooper5万450万推翻
    2003年538US408Campbell260万145亿推翻
    2007年549US346Morris82万7950万推翻
    2008年554US471Exxon507亿25亿推翻,
    确认507亿
    但对于上述美国最高法院的判例,除了极少数学位论文有所提及外,绝大部分学位论文均未提及,更谈不上阅读、援引与研究,从而导致对美国惩罚性赔偿的了解、借鉴是极为肤浅甚至错误的。
    第二,作者对学位论文中标注的美国文献没有亲自搜集阅读,只是简单地参考他人的英文脚注却未加“转引”字样,往往导致以讹传讹。例如,在一篇题目为《论我国专利侵权惩罚性赔偿制度的构建》的民商法学硕士学位论文中,作者在介绍反对将惩罚性赔偿引入专利法的观点时,对“惩罚性赔偿的保留只有在它们不再是惩罚性的时候才具有合理性”的表述援引了国外的学术资料,其脚注标明的文献是:HKoziol,“Punitive Damages—A European Perspective(2008)”,26 Louisiana Law Review 3,741,744邢娜:《论我国专利侵权惩罚性赔偿制度的构建》,华南理工大学2014年硕士学位论文,第11页。事实上,该论文是发表在《路易斯安娜法律评论》的第68卷,起始页是741页,因此应当标注为“68 Louisiana Law Review 741,744(2008).”显然,该学位论文的作者本人并没有阅读过这篇美国论文,其脚注是从他人论著中转引的。
    第三,对美国判例的介绍由于作者没有亲自阅读原文,有些内容是不准确甚至是错误的。在一篇名为《惩罚性赔偿的程序机理:以美国法为视角》的法律硕士论文中,作者在介绍美国直线上升的惩罚性赔偿数额时,举例指出:“1986年Pennzoil Company vTexaco Inc一案,陪审团裁决被告承担100亿美元的惩罚性赔偿责任,直接导致Txeaco公司申请破产保护。”在该内容的脚注中,作者标出资料来源是:Pennzoil Company vTexaco Inc,481 USl,107 SCt1519,95 LEd 2d l,1987张洁磊:《惩罚性赔偿的程序机理——以美国法为视角》,烟台大学2014年硕士学位论文,第2页。然而,作者显然没有认真阅读该案例,因为据美国最高法院对此案的判决意见介绍:Pennzoil公司与Getty石油公司谈判达成协议,以每股110美元购买后者发行股票的3/7,Texaco公司则违法地诱使Getty公司违约然后以每股128美元将股票出售给Texaco公司,于是Pennzoil公司将Texaco公司诉至德克萨斯州地方法院,陪审团裁决被告支付753亿美元补偿性赔偿金和30亿美元惩罚性赔偿金,如果加上预期利息近6亿美元,初审法院判决总额是1112亿美元。Pennzoil vTexaco,Inc,481 US1,4(1987).根据最高法院在该判决意见第5个脚注中介绍,该案后来上诉至德州上诉法院,该院于1987年2月12日判决,减少了20亿美元的惩罚性赔偿金,因此最终的赔偿额是853亿美元(不包括利息)。Pennzoil vTexaco,Inc,481 US1,6(1987).
    而这些误读与不准确的援引,还会导致其错误不断地被放大、延伸和传播。在一篇学位论文中,作者以美国加州的Grimshaw vFord Motor Co案为例说明惩罚性赔偿的报复功能,但对该案内容的介绍却是完全错误的:“被告福特公司通过进行商品的评估和价值的计算,认为全部召回该汽车加以修复的成本高达1亿美元,而汽车着火致人死亡每件赔偿仅为20万美元,据此福特公司决定不采取召回措施。基于此,法院最后判决被告支付惩罚性赔偿金1亿2千500万美元。”江纯静:《海上石油污染损害惩罚性赔偿研究》,厦门大学2014年硕士学位论文,第4—5页。而实际上,根据该案的上诉审判决意见描述,福特公司在研制超小型汽车时,尽管车辆撞击实验和检测已经表明,其油箱安放位置具有较大危险而且改进该装置以符合联邦汽车安全标准只需每辆汽车增加153美元,但为了省钱,公司未加改进便生产并投入市场。在法院审理中,第125号证据表明,在1973年至1976年间福特公司需要花费1亿美元才能符合联邦标准,据此原告律师要求陪审团裁决1亿美元的惩罚性赔偿金。Grimshaw vFord Motor Co,119 CalApp3d 757,791(1981).但是在陪审团作出2516万美元的补偿性赔偿和125亿美元的惩罚性赔偿裁决后,初审法院的法官将该惩罚性赔偿数额减少为350万美元。在上诉审中,针对福特公司的意见,上诉法院认为应当根据被告行为的受谴责程度、被告的财产状况、补偿性赔偿的数额和威慑效果的需要来决定惩罚性赔偿数额是否过分,最后根据这些因素维持了350万美元的惩罚性赔偿。Grimshaw vFord Motor Co,119 CalApp3d 757,820(1981).显然,对美国法院判决的这一理解,并非作者阅读美国判例的结果,而是参考了其他学者研究成果。从作者文章的脚注可以发现,作者的这些论述是引自我国台湾地区学者的论文。如果不是该作者对台湾地区学者论文的断章取义式引用,那么就是台湾学者对该案件的介绍与研究存在不完整甚至是错误。而这种错误往往会被其他研究生加以发挥而误导。例如,在一篇论述产品责任领域惩罚性赔偿制度的学位论文中,作者在论证我国产品责任领域没有惩罚性赔偿的不利后果时,以美国惩罚性赔偿案件为例,说明丰田公司召回产品在中美两国不同待遇的重要原因。而援引的案例正是这个Grimshaw vFord Motor Co案:“美国曾有个著名判例,福特公司的一款名为Pinto的经济型车在发生低速追尾事故时油箱极易破裂爆炸,在因此发生的伤亡事故中,经查明,福特早已知悉此类隐患而未召回,最终裁决给伤者2516万美元的补偿性赔偿和125亿美元的天价惩罚性赔偿。”陈诚:《论产品责任中的惩罚性赔偿》,西南政法大学2014年硕士学位论文,第3页。虽然作者基本结论没有问题,但将设计缺陷案件转换为产品召回案件,显然是不妥当的。
    四、初步的分析:案例研究方法的欠缺
    上述学位论文所反映与存在的问题,当然一部分是由于个别学生的原因,例如:个别学生根本就不重视毕业论文的写作因此没有投入足够的时间、精力去认真研读文献、搜集资料与撰写论文,于是匆忙之中进行所谓的借鉴、参考甚至抄袭、复制他人论文特别是以往的学位论文;个别学生虽然努力认真撰写,但由于法学功底太弱、写作水平太差、资料搜集能力不足,导致学位论文千篇一律;等等。当然,也可能是个别指导教师的原因,例如:指导教师根本就没有认真指导学生;个别导师虽然态度认真、投入足够,但由于自己对法学研究、学位论文撰写本身就没有心得体会,何谈对学生进行有益的指导;等等。
    但是,当这些问题普遍性地反映在全部的硕士学位论文之中时,仅仅将原因归结于个别的学生或者导师,显然是远远不够的,需要从法学研究与法学教育本身和整体去分析与挖掘。或许学生毕业论文所反映出的问题,事实上正是法学教育界和法学学术界长期以来实践和传统的产物与必然反映,从而一定程度上可以说是法学界自身所存在问题的写照。而这些问题以往未引起学界的重视,法律硕士的诞生反倒成为一个契机,让学界深刻地体会与认识到这一问题。
    (一)立法论研究传统对法律硕士培养的不利影响
    改革开放以来,我国法学教育、法学研究的恢复是与法治建设的开启同步发生的。鉴于立法工作的百废待兴,研究法律的制定自然成为整个法学界的核心任务与主要挑战,并由此形成了我国法学研究的立法论进路这一传统。即使在当下社会主义法律体系已经形成的背景下,科学立法、民主立法依然是我国全面推进依法治国的重要议题,立法论的研究进程依然是法学界面临的重要任务。但是,在当前法律硕士专业学位研究的培养中,如果不能深刻认识到立法论研究传统对法律硕士人才培养目标的不利影响,法律硕士学位论文的上述问题将得不到应有的改变。
    早在法律硕士教育建立之初,法学教育界就确立了“复合型、实践性高级法律人才”这一法律硕士的培养目标,强调为法治建设培养职业法律人才,并以法官、检察官、律师为其培养人才的基本定位。显然,在当前我国法治建设的背景下,对于高级法律职业人才的基本要求是具备足够的知识、技能以解释、适用法律规范,也即更为强调解释论的能力培养。
    但是,由于立法论传统的强大影响与观念上的路径依赖,主导法律硕士学位论文撰写的仍然是立法论的研究进路。在这种进路下,即便是刚刚制定不久的法律条文,在学位论文中仍然看不到法条解释与适用的内容,而依然是探讨制度的缺陷、完善的建议甚至是修改的方案。在这种研究方法、研究思路的训练下,当毕业生们进入法律职业领域,面对具体案件中法律适用问题时,如何可能满足当事人对其解决案件的期待?
    倘若将立法论研究传统深刻而全面地贯穿于法律硕士课程教学之中,则可以想见,教师们在课堂上依然关注相关概念的比较、制度历史的介绍,立足于现行制度的缺陷分析和相关法条的批判,则研究生们所接受的批判思维和修法冲动是难以适应未来法律职业的要求的:在法律制度与相关法条尚未修改的前提下,如何运用既存法律规范分析、解决当下面临的法律问题与具体案件。
    而反映在学位论文中,则必然是此种以某一制度为研究对象、以立法完善为研究目标,而呈现出前文所描述的学位论文现状。而纵向来看,倘若不改变这种学位论文的写作思路,则学位论文的质量难有真正的提高。为此,笔者从中国知网搜集了5篇2003年有关惩罚性赔偿制度的学位论文进行比较,发现十年后同一主题的学位论文并无质的改变。例如,李晶珠的2003年学位论文《惩罚性赔偿制度研究》,李晶珠:《惩罚性赔偿制度研究》,黑龙江大学2003年硕士学位论文。此外还有聂河军:《惩罚性赔偿制度研究》,华侨大学2003年硕士学位论文;史黎:《惩罚性赔偿制度研究》,吉林大学2003年硕士学位论文;魏亚平:《惩罚性赔偿制度研究》,郑州大学2003年硕士学位论文;周伟中:《惩罚性赔偿制度研究》,西南政法大学2003年硕士学位论文。其主要内容包括:前言、第1章惩罚性赔偿的概念及历史发展、第2章惩罚性赔偿制度的合理性、第3章惩罚性赔偿制度的适用、第4章惩罚性赔偿制度在我国的适用、结束语。这一论文框架结构、探讨的问题、论述的资料已基本上成为此后十年此类主题学位论文的基本模式。
    (二)案例研究意识与能力的欠缺对学位论文的不利影响
    无论是现行课程体系的设置、法学界对案例研究的忽视,还是法学教育中对案例教学的不够重视,反映在学位论文写作中都是研究生们案例研究意识与能力的欠缺。在83篇研究生学位论文中,通过阅读作者对研究方法的介绍以及学位论文的整体内容,我们可以发现,部分作者本身是十分重视运用案例进行论文写作的。但是,由于缺乏案例研究方法与能力的训练,他们的案例运用并未产生应有的效果。
    第一,缺乏对裁判文书文本的充分关注。许多学位论文确实提及并援引相关案例,但作者往往是简单地依赖新闻报道与媒体采访,而未能针对性地搜索裁判文书,更未能对其中的法律问题和法官裁判理由进行分析研究。例如,在一篇名为《论我国侵害著作权惩罚性赔偿制度的建构》的法律硕士学位论文中,作者介绍了琼瑶诉于正侵犯著作权案,特别提及了该案中法院作出的500万元法定赔偿的裁判,但却没有去搜集、分析法院的判决书,仅仅满足于媒体的有关报道,便得出“著作权人维权意识进一步增加,赔偿额成为社会大众和著作人关注的焦点”这一结论。李湘至:《论我国侵害著作权惩罚性赔偿制度的建构》,中国青年政治学院2015年硕士学位论文,第13页。事实上,法院在该案中所阐述的有关侵权赔偿额确定的理由对于该学位论文的写作是非常重要的,即现有的赔偿制度是否足以达到补偿、惩罚与威慑的效果进而是否有必要建立惩罚性赔偿制度:“各被告在明显持有编剧合同及发行合同的情形下,以上述合同涉及商业秘密为由未提供,且并未就原告陈喆的上述主张提出其他抗辩证据或充分、合理的反驳理由。因此,本院推定原告陈喆在庭审中主张的被告于正编剧酬金标准及《宫锁连城》剧的发行价格具有可参考性。……原告主张基于各被告违法所得给予侵权损害赔偿的请求具有合理性,且确定侵权赔偿数额应当能够全面而充分地弥补原告因被侵权而受到的损失。……本院将根据涉案作品的性质、类型、影响力、被告侵权使用情况、侵权作品的传播时间与传播范围、被告各方应有的获利情况以及原告为本案支出的律师费、公证费等因素综合考虑,酌情确定各被告赔偿原告经济损失及诉讼合理支出的数额。”北京市第三中级人民法院(2014)三中民初字第7916号民事判决书。
    第二,缺乏案例搜集与类型化的意识和能力。正如前文所述,在惩罚性赔偿问题上,消费者概念的界定、赔偿基数的确定、主观过错的适用等诸多问题,均普遍存在着各种观点的争论、理论的分歧,而且充分地反映在全国各地、各级法院的裁判文书中。但是诸多学位论文的作者或者没有意识到需要去搜索案例,或者不知道如何搜索,或者不知道如何处理丰富的案例,或者甚至不知道如何将法官的裁判理由作为论证的素材。因此,尽管许多作者也重视案例的运用,却未能很好地体现在论文的写作之中,又习惯性地回到了立法论的研究思路。
    因此,尽管有两篇学位论文,即钟乐的《消费者权益保护法第55条第1款的适用:第17号指导案例研究》西北大学2015年硕士学位论文。和张乐陶的《知假买假行为适用惩罚性赔偿的问题研究:以最高法院23号指导案例为研究对象》,扬州大学2015年硕士学位论文。很敏锐地以最高人民法院最新的指导案例为研究对象,分析了该指导案例所涉及的核心法律问题,但仍然存在着提升的空间与可能:前者由于全面地涉及《消法》第49条的适用范围、欺诈的认定、部分赔偿三个问题,因此在深度上尚有瑕疵;事实上,仅是部分欺诈的惩罚性赔偿问题就值得大谈特谈,例如笔者指导的法学硕士早在2011年就以“惩罚性赔偿的基数”为题专门撰写学位论文研究这个问题,参见赵倩:《惩罚性赔偿的基数研究》,南京大学2011年硕士学位论文。另参见李友根:“论多倍赔偿的基数确定”,载《南京大学学报》2015年第1期。后者则更是全面涉及惩罚性赔偿制度的各个方面并且还延伸至网络消费、公益诉讼等制度设计,因此更难以深入。
第三,缺乏对外国判例的搜索与研读。通读83篇学位论文,可以发现,作者们在介绍国外特别是英国、美国的惩罚性赔偿制度时,基于对国内文献资料的学习与借鉴,均已充分了解国外的惩罚性赔偿制度主要是建立在诸多判例的积累基础上的。但是,尽管他们在论文中也援引美国判例,但基本上都是转引自其他学者的论著,或者不知道如何搜集美国判例,或者对研读美国判例有畏难情绪,因此,尽管美国判例对于研究中国惩罚性赔偿制度具有重要的意义,论文作者们也只是满足于转引而非自己亲自研读。
    五、结论与建议
    (一)法律硕士论文写作必须转变指导思想
    立足于高级法律职业人才的培养目标定位,鉴于我国法律实务中指导性案例制度的建立与发展,更鉴于法律实施、法律适用将成为今后我国法治建设的更重要任务,法律硕士学位论文应当确立以案例研究为主要方向的指导思想,减少甚至摒弃立法论进路、制度研究的传统。
    为此,培养单位与指导教师应当转变观念,并在评价标准上予以落实。正如有学者指出的,长期以来,“在学位论文方面,许多培养单位虽然允许论文形式多样,可以是案例分析、研究报告、专项调查,但仍要求学生撰写学术性的毕业论文,且评价标准与法学硕士雷同,并不注重通过学位论文来达到培养学生法律职业能力的目标,仍然强调学位论文的理论研究水平,偏离了指导性培养方案所规定的重在培养法律硕士运用法学原理和法律规定解决实际法律问题能力的目标”袁碧华:“法律硕士考核标准的反思与重构”,载《学位与研究生教育》2013年第5期。。同时,应当放弃法学硕士与法律硕士同等对待的原则。有学者早期曾经认为:“在毕业论文的写作及答辩中要坚持与法学硕士同等对待的原则。既然是同一层次的学位教育,虽然教育目标有所不同,但学位取得的各种标准应该是相同的,这种相同既包括硕士论文的写作规范要求相同,也包括论文实质水平要求相同。只有这样,法律硕士与法学硕士相比才能毫不逊色,法律硕士教育才能顺利发展。”王琪、董玉庭:“法律硕士培养目标及相关问题分析”,载《黑龙江教育学院学报》2004年第4期。事实上,这种认识恰恰低估了学术学位与专业学位在培养目标与方向上的本质区别。
    (二)确立案例研究为法律硕士教学的重要内容
    无论是建立完整的案例研读、案例研究课程,还是在尽量多的课程中运用、贯穿、体现案例教学的方法,抑或是其他途径,法律硕士教学体系中应当确立案例研究观念、方法、能力的重要地位。只有在三年的法律硕士教学过程中,研究生们深刻地认识到案例研究的重要性,掌握了案例研究的方法,培养了案例研究的能力,才能在毕业论文的写作中真正运用案例研究的方法,实实在在地借助学位论文的撰写,使自己的法律职业能力得到系统的训练与提升。至于学位论文基于案例整理的选题与撰写、案例资料的搜集与方法,由于笔者在相关论文中已有涉及,此处不再赘述。参见李友根:“案例研究的类型与视角”,载《法学杂志》2011年第6期;李友根:“论基于案例研究的案例教学”,载《中国大学教育》2015年第3期;李友根:“论美国法院判例在我国法学教育中的作用”,载王瀚主编:《法学教育研究》第15卷,法律出版社2016年版。

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